浅谈宪法学士论文范文

篇一 《 公共利益的宪法解释 》

【摘要】对于公共利益的解释而言，宪法解释是主要的和根本的方法。而解释的目的在于，让公共利益的宪法解释与合宪性解释能够互相通融、协调一致。作为这两种解释方法的链接点，公共利益的含义和规范意义是公共利益之宪法解释的核心。公共利益的核心含义是公共目的。虽然通过法律可以了解公共利益的大致含义，但只有透过宪法上的公共利益条款或者宪法原则或精神来解释确定一个公共利益的规范意义，才能根据宪法具体化下来的意义对法律进行合宪性控制。而公共利益的规范意义在于，基于公共利益的行政征收和征用应符合比例原则，以保持公共利益与私人利益之间的平衡。

【关键词】含义;意义;公共利益;宪法解释;公私利益平衡原则

一、问题的提出

公共利益是我国宪法上的不确定性法律概念，首次出现在2004年宪法修正案增修条文第20条(宪法第10条第3款)和增修条文第22条(宪法第13条第3款)。[1]这两个条款通常被看作行政征收和行政征用的宪法规范依据，即宪法上的征收和征用条款(以下简称征收(用)条款)。随着征地拆迁和补偿问题的日益突出，公共利益的宪法解释愈来愈受到学术界的关注。

要解释宪法上的公共利益，首先应当通过文义解释来确定其精确含义。[2]不过，虽然可以透过公共利益的本质要素公共目的来了解其核心含义，但由于公共利益的主张者的缺位以及主张者的不保险性，由法律来确认或者形成客观的公共利益已然成为法治社会的普遍做法。{1｝作为一项理由，由法律来确认或者形成客观的公共利益，意味着应透过法律尤其是判例法来界定公共利益的客观含义。然而，按照一般的公法原理，由法律来确认或者形成客观的公共利益的法治诉求与依法行政的原理是一致的。这一原理在意识形态上的基础，正如权力分立那样，是自由主义而非立宪主义的政治思想。因为，通过法律来防止对公民财产的行政侵害，并不能为公民财产权提供真正的保护，因为这样的规定没有设置对法律内容本身的防波堤。{2｝(p.44)而且，由法律来确认或者形成客观的公共利益并不是一件简单的事。因为，公共利益是一个含义复杂且时效性很强的概念，在没有判例法制度支撑的情况下，单纯通过成文法的描述性定义[3]根本无法形成客观的公共利益。

既然无法通过法律来界定或形成客观的公共利益，那又应当如何解决因公共利益的需要而引发的行政征收和行政征用之现实问题呢张千帆教授的观点非常中肯且较具代表性：要保证政府的征收行为符合公共利益，我们应该在征收的程序控制上多下功夫。如果中国的全国和地方人大或其会能够对土地征收和补偿方案的决定发挥实质性的作用，那么目前困扰中国社会的征收问题将有望得到根本的解决，由此引发的社会矛盾和利益冲突将得到根本的缓解。[4]也就是说，完善程序控制特别是那种正当法律程序的控制，是确保公共利益的界定达成社会共识的主要手段。但是，完全求助于法律程序的控制，就会抛弃合宪性判断的路径，甚至有抛弃宪法之嫌疑。况且，完善征收程序的控制涉及到宪法解释问题，在权力链接程序严重欠缺和司法程序控制无法发挥效能的情形下，如何对行政征收的法律程序进行宪法上的控制也会成为一个问题。所以，如果承认宪法具有最高效力的话，那么不管是对公共利益的法律确认还是法律程序的控制，都涉及到一个合宪性控制问题。

对法律进行合宪性控制会产生两种结果，即违宪性判断与合宪性判断。一般而言，为维护一国宪政秩序，在解释法律时应尽可能以宪法具体化下来的意义做合宪性判断，以确保解释是符合宪法的解释即合宪性解释。[5]不过，毕竟作为根本法的宪法具有高于一般法律的效力，[6]合宪性判断也只能以宪法而非法律为前提。如果不能明了宪法上的公共利益，如何进行合宪性判断可见，要解释公共利益，宪法解释是主要的、根本的方法。而解释的目的在于，让公共利益的宪法解释与合宪性解释能够互相通融、协调一致。而问题是，如何对公共利益进行宪法解释，才能够让这两种解释方法互相通融、协调一致呢

二、含义与意义：公共利益之宪法解释的核心

要保持这两种解释方法互相通融与协调一致，需要找到它们共同的链接点。就公共利益的解释而言，由于宪法解释与法律的合宪性解释属于不同的解释方法，前者是对宪法上的公共利益进行宪法解释，后者是对法律上的公共利益做合宪性解释，所以两者的链接点首先体现在宪法上的公共利益与法律上的公共利益的含义是否相同的问题上。因为，如果法律是宪法的具体化，那么宪法上的公共利益的含义与法律上的公共利益的含义就应当保持一致。[7]但问题是，宪法和法律中的公共利益是否具有相同的含义呢如果宪法或法律中的公共利益具有各自不同的含义，那么，宪法上的公共利益与法律上的公共利益的含义可能就会不同。所以,必须对宪法和法律中的公共利益的不同含义进行分析,以便在对宪法上的公共利益进行解释时能够明晰其确切的含义。

此外，要保持法律上的公共利益与宪法上的公共利益的一致性，即便宪法和法律中的公共利益的不同含义得到合理解释，也需要探求宪法上的公共利益的规范意义。因为，如果无法探求公共利益的规范意义，宪法上的公共利益作为法律上的公共利益的依据可能就会成为一句空话。把法律对公共利益界定的混乱以及土地征收和房屋拆迁中出现的问题都推到宪法上的不确定法律概念公共利益的头上，这跟明希豪森拽着自己的头发将身子从沼泽地里拽出来不是一样的吗

一般而言，一个概念的意义具有两个层面的意蕴，一是指该概念的核心内涵(即内容)，与含义具有大致相同的意蕴;二是指该概念的价值或作用。本文中使用的意义、规范意义或意义范畴，指涉的就是一个概念所涉规范的价值或作用。由此，法律概念的规范意义体现为一种规范性。也就是说，它是一个在规范意义上存在的概念，而不仅仅是一个纯粹的含义或事实描述。比如，宪法中的行政征收是一个法律概念，有其核心的含义，但宪法如果没有对其意义范畴进行规定的话，那么它的含义就是模糊不清的。我国宪法透过第10条第3款和第13条第3款为行政征收(用)的概念划定了一个规范意义，或者说，宪法为行政征收(用)设定了一个边界──为了公共利益的需要、依照法律规定和补偿。当我们谈到行政征收这个概念的时候，我们是说，行政征收必须依照法律规定做出，而且如果不是为了公共利益的需要以及经过合理补偿，就是无效的。所以，法律概念如果不具有规范性的意义，就不会发生规范效力，其价值和作用就体现不出来。由此，一个法律概念的真正意义在于，它能够为法律事实提供一个解释的空间。

对于宪法上的公共利益而言，只有当宪法上的公共利益作为法律上的公共利益的规范依据时，其意义才能体现出来。但是，如果只是将宪法第10条第3款和第13条第3款看作宪法上的征收(用)条款的话，那么就意味着在解释公共利益时必须在征收(用)条款的规范意旨内进行。也就是说，公共利益只是一个不确定法律概念、一个行政征收(用)的依据或限制条件。如果仅仅把公共利益看作行政征收(用)的依据或限制条件，那么在解释其规范意义时就会遇到困难，因为，征收(用)条款的规范意旨(或意义)是为征收(用)设定不得逾越的界限，而不是为公共利益设定一个意义范畴。[8]

一直以来，国内学者虽然重视公共利益的含义解释，但忽视了该概念背后的规范精灵。这一方面源自于上述宪法条款的模糊性，而另一方面则与学者们试图开启宪法解释的历史命题有关。如上官丕亮副教授曾著文指出：立法机关在制定普通法律规定公共利益时应当依据宪法上的公共利益规定，不得与宪法上的规定相抵触，这是宪法的最高法的地位所决定的。宪法上有关公共利益规定的价值就显现出来了：它是宪法监督机构审查判断普通法律有关公共利益的规定是否违反宪法的依据和标准。可以说，这是宪法必须规定公共利益的根本意义所在。当然，目前根据现行宪法的规定，在我国这一监督审查工作是由全国人大及其会负责。[9]2但是，如果没有抓住宪法上的公共利益的规范精灵，而只是求助于这样一个宪法上无法实证的概念，全国人大及其会如何对法律上的公共利益进行监督审查司法机关又如何依据宪法对法律进行合宪性控制呢可见，造成目前公共利益之宪法解释困境的主要原因有三：(1)试图用一个公共利益的概念涵盖其可能存在的不同含义;进而(2)，忽视了宪法上的公共利益的规范意义;以至于(3)，没有按照宪法的原则与精神来解释确定一个公共利益的规范意义。

因此，在宪法解释学上，不仅要探求公共利益的含义，而且要抓住它的规范意义，才能真正解决公共利益之宪法解释的难题。具体说来，应当透过宪法并依托法律来找寻公共利益的大致含义(由法律来界定或形成客观的公共利益所决定的)，并通过宪法上的公共利益条款或者宪法原则或精神来确定公共利益的规范意义。然后，根据这个宪法具体化下来的规范意义来进行合宪性控制，以确保法律不脱离宪法所设定的轨道。也只有这样，才能在解释方法上保持宪法解释与合宪性解释的协调一致。由此，含义与意义就成为公共利益之宪法解释的核心。

三、公共利益的含义及其解释

虽然透过公共目的可以了解公共利益的核心含义，但宪法上的公共利益与法律上的公共利益具有各自不同的含义、运行领域和规范目的，并非完全一一对应。这些不同的含义在以往阐释公共利益的文献里面，要么被混为一谈，要么被忽视，而这恰是造成公共利益之宪法解释困境的一个主要原因。当然,基于本文写作目的之考虑，在这里并不对宪法和法律上的公共利益进行精确的含义解释(事实上也不可能)，而是指出宪法和法律中的公共利益的不同含义表述、运用领域、规范目的，并做符合本文写作目的之解释。

(一)法律上公共利益的含义及其解释

通过法律来解释宪法上的公共利益，既有助于关照公共利益的社会现实性，也有助于明晰公共利益的含义。这是由于，宪法体现的是过去人民的意志，而今天人民的意志更多地体现为法律。而且，就目前中国的情形来看，由于宪法解释和违宪审查制度运行的缺失，我们认识宪法概念，可能更多地就要借助于立法者所制定的法律以及社会的一般认知了。在我国的宪法体制之下，毕竟全国人大及其会的立法最具有权威性，也最有可能与宪法解释相匹配。{3｝{4｝

公共利益这个概念在我国法律中大量出现，无论是在公法还是私法中，都可以见到公共利益的字眼。从法律中出现的公共利益的表述方式和规范目的来看，法律上的公共利益主要有三种不同的含义表述。

第一种含义表述，主要运用于私法领域，被视为基本社会道德规范的准则。如民法通则第3条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序，第55条规定：民事法律行为应当具备下列条件：(三)不违反法律或者社会公共利益 ;合同法第52条规定：有下列情形之一的，合同无效:(四)损害社会公共利益;物权法第7条规定：物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。

这个层面所涉公共利益的法律条款，是一种对私权利行使的法律限制性条款。这些条款通常采用社会公共利益而非公共利益的表述方式，凸显了在社会层面发挥公共利益的限制性功能，以保持社会自身的团结与协作、稳固社会发展的道德前提。值得注意的是，物权法第7条采用的是公共利益而非社会公共利益的表述方式。较之民法通则和合同法，这种表述明显扩大了对私权利的限制范围。而且，该规定在宪法上的规范依据应该是宪法第51条(该条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利)，从条款结构和表述方式上来看，物权法第7条中的公共利益与宪法第51条中的国家的、社会的、集体的利益相对应，物权法第7条中的他人合法权益与宪法第51条中的其他公民的合法的自由和权利相对应。如果对法律进行合宪性判断的话就会发现，物权法的上述规定虽然没有超越宪法第51条的意义范畴，但将物权进行公共利益的限制而非国家的、社会的和集体的利益的限制，是否有违宪之嫌疑，颇值得认真斟酌对待。

第二种含义表述，主要运用于公法领域，被视为公权力行使的向度和准据。如物权法第42条第1款规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体土地和单位、个人的不动产;土地管理法第2条第4款规定：国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿;行政许可法第1条规定：为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法。值得注意的是，作为社会主义法律体系重要组成部分的私法典范，物权法将征收条款写入其中，使之具备了某种混合法的性质。这种做法虽具有一定的合理性，但几乎完全照搬宪法条文的做法并不利于物权的保护。尤其是，该法第7条和第42条第1款的规范目的并不相同，前者限制私权利的行使，而后者限制公权力的运用。虽然这两个条款采用几乎相同的公共利益表述方式，有助于在同一部法律中的保持表述方式的一致性，但在进行法律的合宪性解释和目的解释时就会遇到困难。

这个层面涉及公共利益的法律条款，主要是规范公权力的行使和防止公权力的滥用。对于私人财产权的保护而言，其目的在于防止公民的合法财产受到公权力滥用的威胁。在表述方式上，通常采用公共利益或公共利益的需要。与前述运用于私法领域的含义表述不同，并不特别强调其社会性。然而，上述法律中出现的公共利益的含义虽然与宪法第10条第3款和第13条第3款中出现的公共利益的需要 基本保持了一致性，但这种表述方式与社会公共利益的表述方式明显处于一种包含关系。问题是，这种公共利益除了社会公共利益的含义以外，还包括哪些含义如果说国家利益中的部分利益属于公共利益的话，就会产生一定的问题，即国家利益被排除在社会利益之外，并在制度规范层面加剧了国家与社会的分离。

第三种含义表述，主要运用于公私法混合领域，与维护社会的公共福祉以及社会济贫、救援、健康、医疗、教育、文化、体育等密切相关，如台湾同胞投资保护法第4条规定：国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收;在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对台湾同胞投资者的投资可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿;注册会计师法第1条规定：为了发挥注册会计师在社会经济活动中的鉴证和服务作用，加强对注册会计师的管理，维护社会公共利益和投资者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展，制定本法;招标投标法第1条规定：为了规范招标投标活动， 保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法;信托法第60条规定：为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：(一)救济贫困;(二)救助灾民;(三)扶助残疾人;(四)发展教育、科技、文化、艺术、体育事业;(五)发展医疗卫生事业;(六)发展环境保护事业，维护生态环境。

这个层面的涉及公共利益的法律条款，既规范公权力的行使，也限制私权利。在表述上通常采用社会公共利益(偶尔会采用公共利益)的表述方式。就含义范畴而言，公共利益的含义较社会公共利益更为广泛。立法目的之不同乃是导致上述表述方式不同的主要原因。以台湾同胞投资保护法第4条的规定为例，该规定是针对台湾同胞投资者的投资的政府征收行为的限制性规定，按理说应当与宪法第10条第3款和第13条第3款中出现的公共利益的需要的表述方式保持一致，但是，由于该法之立法目的是为了保护和鼓励台湾同胞投资，促进海峡两岸的经济发展，所以对这种征收行为进行了更加严格的限制，只有在特殊情况下和根据社会公共利益的需要才可以征收：一方面，将征收限定在特殊情况，即原则上不能征收;另一方面，将公共利益的需要限缩为社会公共利益的需要，根据前述的解释，排除了基于国家利益的征收行为的合法性。但是，这样的规定在解释上尤其是在合宪性解释上便会遇到困难，尤其是该规定是否会与宪法上的平等原则相冲突，值得认真斟酌对待。而且，从立法技术的角度来看，上述表述方式(意味着公共利益的含义差别)的不统一也不利于公共利益的合宪性解释。

综上可见，法律上的公共利益与宪法上征收(用)条款中公共利益的含义并不完全一一对应。就含有公共利益用语的法律规定来看，除第二种运用于公法领域的公共利益的含义表述以宪法上的征收(用)条款中的公共利益为依据外，其他两个层面的公共利益都无法从1982年宪法中找到直接对应的表述。而且就法律的合宪性解释而言，如何解释第一种和第三种有关公共利益的法律规定，值得认真对待。尤其是，由于第三种公共利益的法律表述即传统经济法中的公共利益之解释涉及公权力的限制，能否单纯依据宪法第10条第3款和第13条第3款给予解释，尚有进一步探讨的余地。

(二)宪法上公共利益的含义及其解释

通过以上的分析可以发现，虽然通过法律来解释宪法上的公共利益具有一定的合理性，但通过法律来解释宪法也有一个很大的缺陷，即以法律来解释宪法，这种由下而上的解释在逻辑上是存在问题的。宪法自身应该可以作为一个相对独立的自洽的系统，否则就无法判断法律等具体化宪法实践的合宪性问题了[4]。所以，要解释宪法上的公共利益，还需要从宪法规范中去找寻它的真实含义。

公共利益这个概念在1982年宪法全面修订时并不存在，虽然1982年宪法第10条第3款(增修条文第20条)和第13条第3款(增修条文第22条)出现了公共利益的概念，但这不过是2004年宪法修正案的结果。在此之前，个人(财产)权益在各种权益中处于一种从属地位，因为宪法第51条明确规定了个人权利的行使不得损害国家的、社会的和集体的利益。在将国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权写入宪法以后，虽然依照法律规定和合法的的限制性规定使该修正案逊色不少，但公民的私有财产权已然获得了宪法上的明确保护，应无疑义。

自征收(用)条款入宪以来，公共利益作为国家干预私人财产权的一个限制手段，在私人财产权的保护方面发挥着越来越重要的作用，人们保护个人财产权的法律意识越来越强烈，并进而导致拆迁补偿利益冲突问题的大量出现。虽然法律的不完善和相关制度的缺失是造成上述问题的主要原因，但从法制层面来看，宪法规范与法律规范之间的冲突没有得到有效解决也是一个主要原因。典型的如民法通则和合同法中的社会公共利益与宪法第51条中的国家的、社会的、集体的利益之间的冲突。虽然一些学者试图对此进行解释，但很显然，既然宪法第51条并未直接使用公共利益而是使用国家的、社会的、集体的利益，那么就可以初步认定，宪法第10条第3款和第13条第3款中出现的公共利益，应不同于第51条中出现的国家的、社会的、集体的利益。也就是说，两者之间并不能划等号。

首先，从含义的核心范畴来看，社会的利益未必符合国家的利益，而集体的利益未必符合社会的利益。或者说，有些集体的利益，并不属于社会的利益范畴，而社会的利益也未必属于国家的利益范畴。尤其是，公共利益的界定通常以公共目的作为判别的依据，比如医院和学校等属于公益事业单位，通常被看作是公共利益的载体。而一个村集体的利益可能既不属于村集体范围的公共利益，也不属于一定区域社会层面的公共利益。一定区域的社会的利益，可能并不属于更大范围的公共利益。国家的利益也未必属于公共利益。[10]所以，宪法第51条出现的3种利益，可能属于公共利益的概念范畴，也可能不属于公共利益的概念范畴。也就是说，国家的利益、社会的利益和集体的利益中，只有符合公共目的的部分才属于公共利益的范畴。[11]

其次，从立法目的角度来看，征收(用)条款中的公共利益，是作为征收或征用的前提条件，目的在于限制公权力，而宪法第51条中的国家的、社会的、集体的利益，是作为公民权利行使的限制条件，目的在于限制私权利，两者之间在法律意义上有着根本的不同。

最后，宪法上的第51条是私法中的公共利益的宪法依据，如民法通则第3条和第55条、合同法第52条、物权法第7条。而宪法第10条第3款和第13条第3款则主要是公法中的公共利益的宪法依据，如土地管理法第2条、行政许可法第1条。至于招标投标法、注册会计师法和台湾同胞投资保护法等经济法中涉及公共利益的条款，是否应完全依据宪法第10条第3款和第13条第3款进行解释，以及是否应结合宪法第51条进行解释，颇值得认真探讨。

综上分析可知，宪法上的公共利益的含义并不如法律上的公共利益的含义来得清晰。这是由于宪法上的公共利益概念是在2004年宪法修正案后才补充进来的。而且，如前所述，含有公共利益的法律条款对应的宪法条款并不一定使用公共利益的表述，如民法通则第3条和物权法第7条的规范依据应该是宪法第51条，但宪法第51条中并未出现公共利益的概念，且明显将国家的、社会的和集体的利益置于比个人利益更高的地位。因此，不能说宪法上只存在单一的公共利益的含义，也不能随意地将公共利益等同于国家的、社会和集体的利益。此外，宪法中还有不少公民基本义务条款与公共利益发生勾连，这些条款中并未出现公共利益的概念，而是使用诸如社会秩序、公共秩序、社会公德、国家秘密、公共财产等概念。这些不确定性宪法概念的存在，也是导致宪法上的公共利益的含义模糊及其解释困难的另一个原因。而如何理清它们与公共利益宪法概念之间的关系，尚有待有权机关做出合理之解释。

四、宪法上的公共利益的规范意义及其解释

(一)宪法上的公共利益的规范意义

对宪法上的公共利益与法律上的公共利益之含义区分，如上所述，除找到两者间一一对应的含义、明晰宪法上的公共利益的不同含义、运行领域和规范目的以外，还应当探求宪法上的公共利益的规范意义，以为法律的合宪性控制提供依据。如此一来，宪法上的公共利益就较法律上的公共利益有特别的意义。[12]那么，这个特别的意义是什么是否如学者们所言，仅仅指宪法上的公共利益是法律上的公共利益的立法依据呢 [13]

宪法上的公共利益是法律上公共利益的立法依据确实不假，但这只意味着，法律上的公共利益应当与宪法上的公共利益保持一致性(在理想状态下，对应的含义相同)。既然法律上的公共利益与宪法上的公共利益 的(对应)含义相同，从宪法规范不易变动的角度来看，由宪法来界定公共利益似乎并不妥帖，而且也没有这个必要，对公共利益进行界定显然是法律而不是宪法的范畴。因为，公共利益毕竟是一个含义复杂且现实性很强的概念。或者说，这一概念完全仰赖社会生活现实并从中获得其社会的意义。

然而，即便法律照搬宪法上的公共利益概念，也未必能够保证公共利益的法律界定不具随意性。[14]也就是说，即便是法律界定了一个公共利益，那又能怎样呢那就能解决公共利益界定的随意性吗那种试图从宪法上的公共利益为法律上的公共利益获得一个含义依据的做法是不切实际的，即便是将其归结为一种特殊的意义，也无异于解决问题。不过，如果说宪法作为法律的立法依据，指的是宪法规范对法律规范的意义，那也就意味着公共利益这个概念已经浸润了规范性的精灵，它不再是一个事实概念，而是一个宪法规范中的概念。如此一来，这种规范性的意义就成为对法律上的公共利益进行合宪性判断的依据，以防止它脱离宪法而自在自为。

对公共利益的界定虽属法律(制定法，尤其是判例法)的任务，但它不能违背宪法上公共利益的规范意旨。所谓的宪法上的公共利益是法律上的公共利益的解释依据的说法并不妥当，将其表述为宪法上的公共利益的规范意旨是法律上的公共利益的解释依据似乎更为恰当。由此，我们所面对的问题是，宪法上的公共利益的规范意旨是什么而1982年宪法第10条第3款和第13条第3款可否看作是宪法上的公共利益条款呢

从规范宪法学的视角来看，任何一个宪法规范条款都有一个规范意旨。这个规范意旨主要是设定某种或某几种行为的准据。与法律规范条款相较，宪法上的规范条款虽然具有抽象性和概括性的特点，在表述上也有特殊的方式，但任何一个规范条款都包括了假定和处理的基本结构。按照这一规范结构的要求，宪法第10条第3款和第13条第3款似乎是无法导出宪法上的公共利益条款的。既然如此，也就只能求助于对公共利益这样一个不确定性宪法概念的解释了。然而，既不能先确定一个宪法上的公共利益的概念再据此确定法律上的公共利益，也不能通过现实中的公共利益事件概括出一个公共利益的宪法概念来。因为，不确定的法律概念只有在应然与实然的关系中才能获得正确的表征，而且，要探求宪法上的公共利益的含义并不是一件简单的事。因此，如果没有一个宪法上的公共利益条款，那就无法对公共利益的规范意义进行解释。

问题的实质在于，宪法上的公共利益这个概念所涉的规范性精灵在哪里呢这还得从公共利益这个概念所在的宪法规范条款中来寻找。回过头来看宪法第10条第3款和第13条第3款的规定，我们会发现，它是一个重要的宪法规范条款中的关联性概念，甚至可以说它并不是一个独立的宪法概念。既然如此，公共利益的宪法规范意义应当如何进行解读呢

要探求公共利益的规范意义，首先应当求助于文义解释。从文义解释的角度，宪法第10条第3款和第13条第3款的规定，都包含有为了公共利益的需要的前提条件。在这里要特别注意一点，这个条件并不是公共利益而是公共利益的需要。从法律对公共利益的关联规定来看，公共利益的需要显然不是一个概念而是一个规范性条款的重要组成部分。如果把它理解为一种对公共利益的界定的话，那它属于描述性的还是属于陈述性的如果公共利益的需要属于描述性的或者把它看作是法律应当对哪些属于公共利益进行规定的宪法规范性要求的话，那么在判断公共利益的需要方面，就只能求助于立法机关而不是宪法规范了，或者说，这样的解释无异于将上述条款看作是对法律的一种授权性条款。但是，这样的解释抛弃了宪法对法律的合宪性控制，宪法上的公共利益条款也就成为一个纯粹授权性的条款了。但很显然，单纯将这一条款解释为一种宪法对法律的授权条款，并不适当。而且，宪法条文的简洁性和严肃性并不允许任何多余的、无意义的重复。公共利益的需要如果做上述解释的话，就会与公共利益具有相同的含义。那么，立宪者就完全没有必要多写的需要这几个字了。显然，从合宪性控制和公共利益的规范意义角度来看，不能将公共利益简单地解释为一个宪法上的不确定性法律概念。

此外，宪法第10条第3款和第13条第3款还出现了另外一个容易被忽视的词可以。这个词的出现从另一个侧面为公共利益的规范意义提供了解释的依据，因为，如果可以表达的是一种宪法上的授权即行政机关可以根据社会情事来确定是否征收或征用的话，那么可以依照法律规定也可以解释为行政机关可以不依照法律规定进行征收或征用。但果真如此的话，这种解释就会与行政机关作为法律执行机关的性质相背离。所以，不能将可以依据法律规定解释为行政机关可以不依据法律规定来进行征收或征用。在笔者看来，可能的正确解释是，为了公共利益的需要和可以依据法律规定的表述方式隐含了征收和征用应以必要性为限度，也就是说，基于公共利益而进行的征收或征用必须符合必要性原则(比例原则)的要求。

适用必要性原则有一个前提条件，即公私利益平衡作为宪法上的一项原则已经确立下来。如果没有在宪法上确立一个公私利益平衡原则，那么上述解释就难以获得实证法上的依据。不过，如果能够解释认定我国1982年宪法已经确立了公私利益平衡原则的话，那么上述解释也就属于正当且合理的了。也就是在这里，公共利益的规范精灵才真正地显现出来，并成为宪法上的行政征收(用)条款的一个重要解释依据。

(二)公私利益平衡原则作为一项宪法原则

公私利益平衡原则被不少国家的宪法判例予以确立，并被用来解释在涉及私人利益时公权力行使的正当性。

在美国，如同个人的私有财产权一样，国家获取个人私有财产的强大权力是先于现代宪法而存在的，被视为政治需求的必然产物[15]。在早期，通常运用公共所有权的概念。[16]2其后，自2005年著名的Kelo V. City of New London案以后，继公共所有权和公共使用的定义方式，公共目的的定义方式成为一种更加宽泛的定义方式。[17]3从美国关于公共利益的解释中发现，在公共利益与私人利益之间寻求一种平衡并使两者达到共存的状态，乃是一个基本的宪政原则。

在欧洲各国，对公共利益普遍运用比例原则进行广义解释，以寻找公私利益之间的平衡点。[18]4比例原则的含义是：要确定某一项举措是不是为达到立法目的所必须的;如果是，那么这项举措是否很好地平衡了个人利益和整个社会的利益之间的关系。[19]5一般来说，如果征收当局能够证明以下几点，那么征收就是符合比例原则的：对财产权进行干预的目的足以使对私权的限制具有正当性;为达到目的所采取的方法和这一目的在理性上是相关联的;干预财产权的方法不能超越为达成目的所必须的范围;干预财产权对个体造成的影响不能是过分的或不成比例的。[20]6比如，德意志联邦共和国基本法(1949年)第14条第3款规定: 财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执，得向普通法院提起诉讼。 从该条款可以看出，财产征收行为必须为公共福利始得为之，且赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。公共利益并不必然居于高于私人利益的宪法地位，而该规定可视为公共利益与私人利益平衡的基本法原则的确立。

我国属于大陆法系国家，由于没有真正确立判例法制度(判例法作为成文法之重要补充，乃是当今大陆法系各国的普遍做法，由此导致普通法系与成文法系逐渐融合之趋势)，公共利益只能透过法律的界定(宪法第10条第3款和第13条第3款明确了依据法律规定)来完成，所以合宪性判断对于我国1982年宪法的实施而言具有非常重要的地位。而要真正使合宪性判断发挥效力，除司法机关(宪法实施机关之一)作为合宪性判断机关的作用能够真正发挥效能以外，作为判断的一个重要依据的公私利益平衡原则必须确立为宪法的一项重要原则。在此情形下，作为落实公私利益平衡原则的比例原则才能在行政司法实践中有进一步解释和适用的余地。值得注意的是，我国学界(尤其是行政法学界)在将比例原则适用于行政征收或征用的政府行为时，往往忽视了该原则与宪法上的公私利益平衡原则的关系。事实上，行政征收(用)行为在适用比例原则时必须以宪法上的公私利益平衡原则为依据或前提，如果欠缺这个依据的话，比例原则在实证法上的适用就未必是正当的了。

然而，在2004年宪法修正案之前，我国1982年宪法并未将公私利益平衡原则确立为我国宪法的一项原则。从1982年宪法第12条和第51条的规定来看，公共财产、国家的利益、社会的利益和集体的利益具有至高无上的宪法地位，并赋予国家特别的保护义务。但在2004年宪法修正案将公民的合法的私有财产不受侵犯(与社会主义的公共财产神圣不可侵犯并列)和国家尊重和保障人权条款写入宪法以后，保持公共利益与私人利益之间的平衡，是否应当看作确立了宪法上的一项原则，颇值得学术界认真对待。

从历次修宪的背景来看，因应改革开放和建立社会主义市场经济的政治决断(该政治决断虽然最先以执政党的方针政策提出，但它最终获得了人民的拥护和爱戴)，通过确立了社会主义市场经济体制，承认非公有制经济的合法性，并逐步强化了私人财产权的国家保护义务，为公私利益平衡原则成为我国宪法上的一项原则奠定了坚实的政治基础。

从历次修宪情况来看，1982年宪法至今共通过了4次宪法修正案，这4次宪法修正案逐步将国家保护私营经济的合法的权利和利益(1988年宪法修正案增修条文第1条)、国家实行社会主义市场经济(宪法第15条，1993年宪法修正案增修条文第7条)、中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家(宪法第5条第1款，1999年宪法修正案增修条文第13条)、公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。(宪法第13条，2004年宪法修正案增修条文第22条)以及国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益(宪法第11条，2004年宪法修正案增修条文第21条)写入宪法，从而使合法的私人财产获得了宪法的承认，取得了重要的宪法地位。从历次修宪的历史脉络中不难发现，国家对非公有制经济和私有财产权的保护力度逐步加强，使之不再处于一种从属地位。

从体系解释的视角来看，1982年宪法第12条第1款规定，社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。而第13条第1款规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。从这两个条款前后相继的关联性可以看出，虽然在公共财产保护和私有财产保护的用语上存在着一定的差异，但现行宪法力图在公共财产保护与私有财产保护之间保持某种平衡的原则还是体现出来了。也就是说，私有财产权的入宪和国家保护义务的宪法规定，标志着我国现行宪法已将保持公共利益与私人利益之间的平衡作为一项重要的宪法原则确立下来。而且，从第10条第3款和第13条第3款的规定来看，行政征收(用)的补偿(普遍解释为合理补偿或公正补偿)限制，也进一步印证了上述原则在1982年宪法中的确立。不过，该原则尚有诸多方面需要进一步阐释，但基于本文写作目的之考虑，留待以后另文探讨。

【注释】

[1]增修条文第20条规定：国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。增修条文第22条规定：国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

[2]拉伦茨认为，文字的解释都始于字义。[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，(台湾)五南图书出版股份有限公司1996年版，第225页。

[3]在法解释论上，以描述性的定义，特别是以外延定义对某些法律概念进行阐释时，常常会具有广义的取向。但从排除价值化取向的面向上来看，该解释或定义方式最能符合社会现实的复杂性。参见李惠宗：《案例式法学方法论》，新学林出版股份有限公司2009年版，第8-10页。

[4]张千帆：公共利益与合理补偿的宪法解释，载《南方周末》2005年8月11日。张千帆教授所说的完善对征收决定的程序(而非实体)控制指的应该是完善征收的法律程序。这种观点与前述由法律来确认或形成客观的公共利益并无实质上的不同。因为，由法律确认虽然指向的是一种实体价值，但表达更多的是，透过人大及其会制定法律的程序方式来达成某种社会共识。

[5]德国学者Hesse认为，合乎宪法的解释不仅要探寻正要审查的法律的内容，而且也要探寻依据来审查该法律的宪法的内容，在合乎宪法的解释过程中，不仅需要进行法律的解释，而且需要进行宪法的解释。因为法律的合宪性审查不仅基于实体而且基于功能的整体规范的考虑均指向于该法律的维持(尽可能不判定法律抵触宪法)，所以在合乎宪法的解释中，尽可能以立法者将宪法具体化下来的意义，来解释正要解释的宪法。因而，法律的合宪性解释对宪法解释产生回馈的影响，要求对宪法作符合法律的解释。参见黄茂：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第60页注[26]。

[6]对此，《联邦党人文集》中有一段精彩论述：宪法与法律相较，以宪法为准;人民与其代表相较，以人民意志为准。[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第393页。

[7]上官丕亮副教授曾著文指出：宪法上的公共利益与法律上的公共利益概念相同，含义也应相同。上官丕亮：公共利益的宪法解读，载《国家行政学院学报》2009年第4期。

[8]如此理解的话，那种试图通过1982年宪法的基本权利限制条款(宪法第51条)来解释公共利益的做法是无法实现的，因为该条款是为基本权利而非公共利益设定意义范畴的。

[9]参见上官丕亮：公共利益的宪法解读，载《国家行政学院学报》2009年第4期。

[10]参见胡锦光、王锴：我国宪法上公共利益的界定，载《中国法学》2005年第1期。值得注意的是，域外通常并不将国家利益与公共利益进行区分，因为从现代民族国家的本性出发，国家利益与公共利益在内涵上应当具有某种同构性。在私人利益相关的领域并不存在国家利益的概念，但却与公共利益的概念发生关联。

摘要】中国传统文化的特点是强调宗法伦理，属于宗法文化。因此在宗法文化的基础上构建起来的社会秩序只能是宗法秩序。这与西方的宪政文化与宪法秩序具有质的差异。正是这种差异性，导致西方宪法在近代传入我国后被重构，从而致使近代中国的宪政运动走向失败。由于近现代中国的社会秩序仍然是宗法秩序，而非宪法秩序，因此近代中国的宪法和法律必将缺乏自由精神，公民的权利和自由无法得到有效保障。既然传统的宗法文化阻滞了近代中国的宪政运动，并导致其走向失败，这就启示我们在今后的宪政建设中，必须摒弃宗法文化，实现传统文化的转型，并培育宪法得以生成的文化基础，即宪政文化。

【关键词】宪法文化;宗法秩序;近代中国;宪法;宪政

近代中国的宪政运动肇始于1894年的中日甲午战争。甲午一役，随着北洋水师在海面上的沉没，既标志着洋务运动以洋枪洋炮守护封建专制体制的破产，也深深地刺痛了中国人。为救亡图存，许多先进的中国人开始把眼光投向西方的宪政制度。以严复、康有为等为代表的知识分子发现，西方之所以强大不在于有坚船利炮，而在于有议会、宪法。于是他们认为，中国要实现师夷长技以制夷和自强图存，就必须仿行西方的宪法。自此，中国人开始走上了研习宪法和追求宪政的漫漫之路。

1905年的俄日战争则更是推进了这一仿行西方宪政的历史进程。俄日战争中日本虽为蕞尔小国，但却挫败了欧洲列强之一的俄国。这一事件震惊了满清朝野。满清以为，日本之所以战胜俄国，其根本原因在于日本是仿行西方宪政的国家，而俄国却仍然奉行封建专制。日本战胜俄国，实为宪政制度战胜了封建专制。此时满清官方开始意识到宪政体制的重要性。

正是基于这种思想认识，满清政府派出了以载沣等人为代表的五大臣出洋考察西方宪政。中国也开始了由古代社会走向近代社会的剧烈社会转型。

然而，近代中国近百年的宪政运动，其结果却是有宪法，无宪政，最终以失败告终。我们从文化学的视角来分析，可以得知，失败的原因在于传统中国缺乏宪政体制赖以生存的文化土壤。

中国传统的文化其根本特点是强调宗法伦理，属于宗法文化。在宗法文化的基础上构建起来的社会秩序只能是宗法秩序。这与西方的宪政文化与宪法秩序具有质的差异性。而正是这种差异性，导致西方宪法传入我国后被重构，从而致使近现代宪政运动走向失败。这就启示我们在今后的宪政建设中，必须实现传统文化的转型，并培育宪法得以生成的文化基础，即宪政文化。

一、传统宗法文化对西方宪法的重构

有学者认为，西方的宪政是基于西方的文化传统所内生的一种现象，是西方社会、文化自然演进的结果。[1]这种文化我们常称之为宪政文化。西方的宪政文化催生了宪法。以宪法为根本法调整的社会秩序则被称之为宪法秩序。[2]而传统中国则与之相异。中国的传统文化其实质为礼制文化，或宗法文化，因为在传统中国最为重要的社会关系就是宗法关系。以宗法关系为基础，形成了一整套迥异于西方的社会秩序，即宗法秩序。[3]由于宗法伦理的作用在于确定宗法等级制度，使得家族内部尊卑有等、长幼有序，这种家族内部的宗法关系被放大为国家机构内部的君主与部属之间的关系。在这种宗法制度下，伦理规范与法律规范相混淆，世俗的政治权力主宰了一切。[4]所以，古代中国的封建时期缺乏国家与社会的分离。由于等级制度和分配权力基本上是一回事，因此，一个人在等级秩序中的地位大致决定了他与权力的亲疏远近。由于统治集团就是社会的最高等级，因此，没有一个机构可以作为国家权威置身于等级制度之外。[5]

由此可知，传统中国在宗法伦理基础上构建起来的宗法秩序在权力分配上不可能出现类似于西方宪政体制下的权力分立和相互制衡的制度设计，而只能是一元化的模式。从奴隶社会开始，中国即实行权统于一尊的权力分配方式。自王开始，权力由上而下传递，每一级奴隶主根据与王的亲疏关系，而被受赐一定的等级特权。这种从一个权力中心发源，由上而下的权力传递，形成权力分配的中国模式。由于下级对上级的无条件服从和所有权力归之一元的结构，在中国的权力制度模式中，缺乏对君主恣意妄行的限制。[6]

中西方两种异质文化原本各自有着不同的存在领域，然而自鸦片战争西方列强用坚船利炮轰开满清政府封闭的国门后，中华民族面临着前所未有的生死存亡的危机。在师夷长技以制夷这一实用性思维的指引下，为救亡图存，近代中国人被迫学习西方宪法。

自晚清以降，中西方两种异质文化在中国宪法领域中发生了尖锐的冲突，冲突的结果是宪法传入中国后被中国传统文化所重构。[7]这一重构使得西方宪法在传入中国后，其权力分立和相互制衡的结构设计被破坏，并异化成国家公权力的一元化模式。这就导致在近百年近代中国的立宪运动中，一直存在一个在西方立宪过程中不可能具有的独特现象，就是中国几千年来沿袭的权力一元化的封建专制制度在近代不仅没有死去，反而与本应是民主产物的宪法巧妙地糅合在了一起。在近代中国，宪法不仅丧失了其制约国家公权力和保护公民权利和自由的神圣功能，反而成为了维护封建专制统治的一块新招牌。

对此，近代中国的立宪史提供了大量而详实的证据。从1908年满清皇室颁布《钦定宪法大纲》开始，到袁世凯制定的《中华民国约法》(又称为袁记约法)，直至国民党1946年抛出的《中华民国宪法》，期间中国虽然制定了名目繁多的宪法或宪法性的约法，却都通过宪法文本或实际的政治运行将国家的权力结构设置为一元化的模式。这种一元化的模式使得国家的最高权力缺乏应有的监督机制。权力的传递路径不是采取宪政国家的自下而上的传递方式，而仍然遵从传统封建专制体制下的自上而下的方式。在这种自上而下的权力传递模式下，国家的权力来源不是人民的选举授予，而是国家的最高统治者。人民并不是国家的真正主人，从而抹杀了人民主权的基本宪法精神。

例如，满清的预备立宪中，考察各国宪政归来的载沣等人在给慈禧太后的奏折中竟称立宪有三大利：一曰，皇位永固。一曰，外患渐轻。一曰，内乱可弭。载沣认为，立宪的最大好处就是不仅有利于继续维护满清的君主专制统治，而且还有利于减轻甚至消除西方列强这一外患和革命党这一内忧，而外患和内乱的消弭又更加有利于实现皇位永固。正是基于这种认识，1908年满清皇室所颁行的《钦定宪法大纲》所规定的君主权力与传统封建皇帝的专断权力并无二致。《钦定宪法大纲》的第1条规定：大清皇帝统治大清帝国万世一系，永永尊戴。第2条规定：君上神圣尊严，不可侵犯。皇帝有权颁布法律，发交议案，召集及解散议会，设官制禄，黜陟百司，编订军制，统帅陆海军，宣战媾和及订立条约，宣告戒严，爵赏恩赦，总揽司法权及在紧急情况下发布代法律之诏令。并且用人之权，国交之事，一切军事，不付议院议决，皇帝皆可独专。由此可知，《钦定宪法大纲》虽有宪法之名，却奉行立法、行政、司法皆总揽于君上统治之大权之实。故一言以蔽之，宪法者所以巩固君权，兼以保护臣民者也。[8]虽然《钦定宪法大纲》在附录中也曾规定了部分公民的权利和自由，但是这些权利和自由却必须在法律的范围内行使。这就意味着，满清可以借助法律的形式来限制公民的宪法权利，这显然违反了宪法必须保障公民的基本权利和自由，公民的基本权利和自由不能被政府随意通过普通法律的形式来予以限制和停止的基本精神。《钦定宪法大纲》作为中国的第一部宪法性文件，在传统宗法文化的影响下仍然奉行君权神圣不可侵犯不可分割，完全没有人的平等权利、人的尊严，自由、法治、民主等当时西方国家宪法的基本内容，相反却填充了地地道道的封建专制内容。

在近百年的近代中国立宪运动中，这样的例子可谓是比比皆是，俯首可拾。《中华民国南京临时约法》在孙中山将总统之位让于袁世凯后，便将原先设定的总统制改为内阁制。这种因人而设法的做法，其意在于将权力集中于革命党人控制的议会和内阁，从而虚化总统袁世凯的权力;同样，取得总统宝座的袁世凯，在其袁记约法中，则通过杂采美国、日本和欧洲大陆各国宪法中偏重行政权的条文，增加总统权力削弱议会牵制，以实行袁世凯的一人政治主义;国民党的《训政时期约法》则明确规定训政时期由国民党全国代表大会代表国民大会行使中央统治权，以国家根本法的形式确认国民党的一党专政，等等，不胜枚举。

总之，近代中国的宪政运动之所以会走向失败，从文化的视角来分析，其原因在于中国传统的宗法文化以及从宗法文化的温床上所生成的宗法秩序不仅没有被铲除，反而有着十分顽强的生命力。这致使西方宪法在近代传入我国时，宪法文化强调权力制衡、人权保障的基本精神被宗法文化所消弭。宪法强调权力制衡的结构设计无法得以真正的实现，宪法秩序始终无法得以建立。尽管近代中国也颁布了数量繁多的宪法和宪法性的约法，但是真正的社会秩序仍然是追求国家权力一元化的传统宗法秩序。

二、近代中国立宪中自由精神的缺失

近代中国宗法秩序架构下的立宪催生出了一元化的权力结构设置，从而导致国家的最高权力无法得到有效的限制，反而日益膨胀。民国时期的大总统袁世凯通过制定袁记约法享有至高无上的权力之后却仍然不满足，还要复辟做洪宪皇帝就是十分有力的例证。依据宪法学的基本理论，国家权力与公民的自由形成一对矛盾关系。国家权力的膨胀必将导致公民的自由受到限制和挤压。基于这种理论认识，可以符合逻辑地推导出，在近代中国由于社会秩序仍然是宗法秩序而非宪法秩序，因此，近代中国的宪法和法律必然缺乏自由精神。公民的权利和自由必然无法得到有效保障。关于这一点，在近代中国的立宪运动中，无论是在对宪法的理论认识上，还是在宪法文本上，亦或是在宪法的实施过程中，都得到了大量而充分的印证。

首先，在理论认识方面，近代中国的许多思想家都曾明确地反对将宪法的核心和首要功能定位为捍卫公民个体的自由。在西方宪政文化中，个体是本位，或者说个体是社会的原点。宪法的首要使命就是保护个体的权利和自由。然而，近代中国的许多思想家比如梁启超、孙中山、严复等，却都曾深切地表述过对自由权利学说的担忧。梁启超是近代中国对西方宪法精神研究得比较深入的学者之一。然而，当梁启超对西方思想的认识随着与西方著作接触的增多而不断深化的时候，他对群体凝聚力和国家统一的关注不久便导致他感觉到自由权利学说的危险性，并最终从这种自由主义的思想立场上退却下来。[9]梁启超之所以放弃自由主义的学说，其根本原因在于其宗法文化的思想、文化底蕴。其主张中国学习西方制定宪法、实行宪政的根本动力不在于保障公民的个体自由，而在于寻求富国强兵和自强图存的良方。梁启超认为，自由主义不仅难以达到此一目的，相反却可能致使中国陷入无政府状态甚至破坏国家统治秩序。因此，梁启超主张加强国家权力，削减个人自由。对此，梁启超说：自由云者，团结之自由，而非个人之自由也。文明时代，团结之自由强，而个人之自由减。[10]所谓团结之自由，从宪法学的角度来分析，其实就是主张加强国家的权力。梁启超认为，国家权力的加强有利于中国形成一个核心力量来统一国家的各种政治资源，以增强国家实力实现中国尽快走向富强。

一味以追求国家的强盛为目的，而忽视其他国家价值，是潜存于中国文化中的一个根深蒂固的理念，并反映在中国的宪政文化中。它是中国思想者们取舍自由价值和功用的标准尺寸。这个尺寸甚至对民主革命的先驱孙中山先生也产生了重要影响。辛亥革命后中国社会的种种混乱、纷争和倒退，特别是民众的麻木、散漫以及革命队伍的涣散和分裂，导致孙中山对西方宪法的自由价值产生了怀疑。[11]孙中山曾说：我们以往革命之失败，并不是被官僚武人打破的，完全是被平等、自由这两个思想打破的。个个有自由，和人人有自由，人人都把自己的自由扩充到很大，所以成了一片散沙。[12]孙中山如此看待自由，是因为自由对他的民族主义事业已经构成威胁，因此，孙中山认为，争取国家强大的唯一办法就是牺牲个人自由，把个人做成一个像堡垒似的团体。其实，在一个原本缺乏自由传统的国度，对自由的功利性理解完全是情理之中的事。[13]

其次，在宪法文本上，近代中国的立宪也体现了对自由精神的排斥。从《钦定宪法大纲》，到袁记约法、《中华民国训政时期约法》、《中华民国宪法》等，都有明显的体现。这主要表现在，近代中国的宪法或宪法性文件虽然一方面规定了公民享有言论、财产、人身等方面的些许自由，但是，这些自由和权利却可以被政府通过法律的形式随时进行剥夺。例如，《钦定宪法大纲》对于公民的权利和自由仅以附录的形式来进行规定，这就充分表明《钦定宪法大纲》的立法宗旨在于保障君上之大权，而非保护公民的基本权利和自由;1946年南京国民党政府颁布了《中华民国宪法》，规定中华民国基于三民主义，为民有、民治和民享之民主共和国。但是，该部宪法第23条却规定：以上各条列举之权利和自由，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维系社会秩序，或增进社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。其意在于，宪法所列举的公民的权利和自由，可以以维护社会秩序等原因为理由，用法律限制之。而正是基于该条规定，宪法实施后，国民党就先后颁布了《维护社会秩序临时办法》、《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》、《动员戡乱时期临时条款》等一系列政令文件，对人民的游行、请愿等自由权利加以限制或禁止，剥夺了人民的民主权利和自由。[14]

最后，在宪法的实施过程中，在近代中国公民也不可能具有权利和自由。例如，1946年的《中华民国宪法》规定：人民有言论、讲学、著作及出版自由，而实际情况却全然不是如此。据1947年1月4日《大公报》的报道：报纸、刊物登记困难，登记了发行困难，种种束缚，样样挑剔，再加上各地乱列禁书，毫无章则。自由主义及主张民主的出版物，封的封，倒的倒，机关被捣毁，人员被殴打，弄得文化衰落，作家贫病，社会混蚀，人心郁结，而请议不闻。《中华民国宪法》第8条规定：人民身体之自由应予保障，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁;非由法院依法定程序，不得审问处罚;非依法定程序之逮捕、审问、处罚，得拒绝之。然而，据1947年2月9日《大公报》登的一篇题为《为人民权利自由而呼吁》的文章，文章说当时的实际情况是，许多机关常常非法逮捕拘禁人民，一禁十天数月，甚至一次也不讯问。[15]由此可以看出，《中华民国宪法》所列的权利和自由具有明显的虚伪性。对人民来说所谓自由权利是一种可望而不可及的梦想，对于国民党政权来说，所谓自由权利不过是一种愚弄人民的文字游戏。

三、传统宗法文化的转型与宪政建设反思

近代中国走向法治的最大障碍是传统文化的阻却，这已为近代中国政治革命和法律革命失败的历史所证实。在近代化的进程中，我们既学习了西方先进的科学技术，也学习了西方的制度设置，辛亥革命还试图运用西方最民主的政治和法律思想来引导中国的法治进程，但这一切努力都失败了。其终极原因就是中国在近代化的进程中实现民主与法治的目标不仅得不到中国固有文化的支持，相反中国传统文化是走向民主与法治的最大障碍。[16]那么，在中国进行宪政建设该如何面对我们的传统宗法文化一方面，近代立宪史中所呈现出的权力重构现象表明传统文化实际上在对宪政建设起着阻碍作用，但另一方面，传统文化又当仁不让地是当代宪政建设的文化基础。我们不可能在全盘抛弃传统的基础上推行宪政体制改革。因此，传统文化给我们所出的是一个两难选择的难题。

(一)既然传统文化的阻滞影响了近代的宪政运动，并导致其走向失败，这就启示我们在今后的宪政建设中，必须实现传统宗法文化的转型，并培育宪法得以生成的文化基础，即宪政文化。文化的转型一般有两种范式，即内在的创造性转型和外在的批判性重建。所谓内在的创造性转型，其基本内涵是：立足于中国积淀深厚的传统文化资源，并从中创造性地转化出民主与自由、法治的宪政文化要素。从文化学的基本理论来看，采取这种文化转型并取得成功必须具备一个基本条件，即需要转型的母体文化中必须含有可以培育成新型文化的文化胚芽，也就是必须具有新型文化的核心要素。西方之所以能够在近代发育出宪政文化，是因为从古代开始，西方的自然法思想中就具有自由、平等精神的文化胚芽。

持创造性转型理论的主要是以新儒家为代表的文化保守主义学者，其代表人物在近现代有熊十力、牟宗三、唐君毅等人，在当代则有庞朴、杜维明等人。例如，庞朴认为：传统是我们从历史上得到的，并经过选择的。我们如果想彻底砸烂它，否定它，我想是不可能的。因此，剩下来的问题是如何来转化传统，但是不可能纯粹依靠外力来转化传统，而是必须依靠内部力量，即传统的积极面和消极面的斗争来解决传统的转化问题。[17]新儒家们承认中国的现代化需要民主、自由的宪政文化，也承认传统的宗法文化中缺乏民主和自由。但是，他们认为，中国传统儒家文化中并不缺乏产生民主和自由的宪政文化的文化胚芽。例如，唐君毅认为，西方宪政精义中作为现代民主核心的自由权利观念，其实质就是一种人文关爱精神。这种人文关爱精神与孔子以仁为核心的精神在根本上是一致的。唐君毅不仅认为传统儒学中内含有自由的文化因子，同时还认为传统儒学还具有平等精神。他指出，基于儒家的性善论，视人性为纯善而无恶，人人皆可以成为圣人。从这一点来说，儒家实际上还是具有平等精神的。他们以传统儒学为研究对象，试图从传统儒学中转化出宪政文化。

尽管新儒家们关于儒家文化的论述包含着诸多启人心扉的重要启迪，例如，试图从传统文化中开辟出宪政、民主来，从而形成将传统文化与宪政文化相结合的一种新思路，但是，就他们对儒家文化和宪政文化之间的关系所进行的判断而言，确实是十分令人感到遗憾的一大失误。因为仁的人文关怀精神，支持的不是自由主义的制度设计，而是封建专制体制。近现代中国的立宪史反复证明，作为自然经济和宗法制度产物的儒家文化在整体上与它所赖以生存的社会基础和经济基础同质，其现实导向直接排斥与现代契约关系相关联的个人主动精神和公民权利、法治意识的培育和生长。因此，儒家文化体系是无法转化成宪政文化体系的。一个典型的例子就是，乍看起来似乎与现代民主政治并不十分矛盾的民本思想却始终未能促成主权在民的现代民主制度的转换。[18]

既然从内在的传统文化中无法转化出民主、宪政来，那么就只能采取外在的批判性重建的途径。日本是采取这一形式并成功地实现近代化转型的典型。日本在实现近代化以前，其民族传统文化与中国有着极大的相似性，都属于儒教文化传统。日本在近代化的过程中，一方面大量引进西方国家的